我们将和美国和中国并肩而立。
我们将这种目标和结构称为元方法。而按照恩吉施(Engisch)的说法,法律适用是具体的法律上应然判断的获取过程。
[90]因此,正如所有人都有某种哲学,无论他是否认识到这一点,[91]任何法律人也必定拥有某种法哲学,无论他是否明确意识到这一点。在法概念论的层面上,法概念争议会影响疑难案件中法律规范之效力的认定,这可能但不必然会影响裁判结论,但必然会影响判决的整个论证和说理的思路。所谓有责性,即行为人须具有责任能力,具有故意或过失的罪过心理,并且还须具有实施适法行为的期待可能性,从而构成行为人受刑法责难的主观基础。[29]H. L. A. Hart, supra note 26, pp.618, 620-621. [30] Ibid, pp.619-620. [31]要注意的是,拉德布鲁赫关于法概念与法效力的理解比较独特,并非两者完全合一的关系,但在法效力与服从或司法裁判一体化这点上没有差别。[73]对该案的具体分析参见雷磊:论依据一般法律原则的法律修正——以我国台湾地区‘司法院大法官会议释字362号为例,《华东政法大学学报》2014年第6期,第6页以下。
所以,法概念立场的争议可能但不必然会影响裁判结论,但必然会影响判决的整个论证和说理的思路。与此不同,在等置模式之下,论者关注的并非法律规范中的概念,而是许霆案事实与典型案件事实(如盗窃银库)在《刑法》第264条第1款之目的的关照下是否属于同一类型(事实类似),是否具有评价上的一致性。司法哲学立场的不同会影响裁判的结论与方式。
[7]它从哲学的视角出发来理解法,并不直接解决教义学上的问题。即便涉入法哲学,法哲学命题也并非以排斥甚至取代法教义学的方式出场,而更多是在教义学的框架和体系内发挥作用。[59]由于后者否认能清晰区分解释与类比,所以主张严格的类推禁止无法得到贯彻。至善论中最著名的是托马斯•阿奎那的双效原则:道德的基本原则是求善避恶,但同一行为通常兼有善恶两种效果。
四、法伦理学有什么用? (一)法伦理学的核心问题 法伦理学的核心问题在于什么样的法是正当的。[34]这就依然可能导致自然法学与法律实证主义对于告密者案最终裁判结论的不同。
也就是说,公约没有被转化为或纳入东德的国内法,从而与其他国内法形成体系性关系。[14]参见陈兴良:《刑法哲学》,中国人民大学出版社2015年版,第549页。[43] Engisch(Fn.35), S.15. [44]参见(德)阿图尔•考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第87、95页。前者被称为包含效力的法概念,后者被称为不包含效力的法概念。
当然,这并不是说法哲学要全面覆盖部门法学。自然法学则倾向于否定恶法(或至少是极端的恶法)的效力,因而主张法官没有法律义务将它作为有拘束力的裁判依据。当然,在具体阐述意义之前,首先要说明两点:其一,论述法概念论、法学方法论、法伦理学这三个分支之间存在互动,它们对于法教义学和司法实践往往能以嵌套的方式对实践共同产生影响:司法裁判首先接触到的是法学方法论,通常情况下它的任务在于澄清法律规则的含义,并发掘法律体系内含的价值判断。这不仅是荒谬的,而且会被认为由于不当地使用了法律(依据)的概念而使得整个论证归于无用功。
但是,每个法律人在处理实践问题时一定有他的哲学观点和理论预设,只是平时不显现出来而已。通过法哲学的讨论,我们能够发现司法实践背后的政治哲学和道德哲学。
但这不是我们关注的焦点。[26]往远了说,其实是哈特和拉德布鲁赫隔时空论辩(哈特对拉德布鲁赫公式的挑战)。
(德)齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第59-124页。即便结论上没有差别,[58]也会造成论证方式上的重要区分。而与之相对的法律诠释学则认为事实和规范是没法相互涵摄的,只能不断地接近,其间需要法官的眼光在大前提和生活事实之间的往返流盼。但案件的最终裁判结论仍取决于对法概念与司法裁判之关系的理解:自然法学主张概念(效力)与裁判的一体,因而不具有效力即意味着没有义务去服从它。广义的、实证主义法概念的优势在于,它区分了一个规则是不是法律的问题以及它是否应当被服从的道德问题。如此,才能接近达成内在一体化和外部融贯化之法学体系这一理想要求。
杜宇:刑法学上‘类型观的生成与展开:以构成要件理论的发展为脉络,《复旦学报(社会科学版)》2010年第5期,第78-86页。如果不是,则违法性判断成立,还需进一步来考察行为人的主观罪责问题,看是否存在责任阻却事由。
事实上,对于告密者案,哈特同样认为告密者没有义务服从《阴谋法》,但他走了条不同的路子:通过区分效力和服从,他认为某物是不是(有效的)法律与应不应该服从它是两回事。②被用来针对可罚的行为。
而实质主义的立场则会强调婚姻自由与信赖保护的重要性,而当法律规则放在一边。[56]可分别称之为类比论证与类比解释。
近年来,首先是宪法学者看到了法学内部学科整合的必要性,并致力于以宪法为法律体系的最高效力层级或价值背景来形成与其他部门法一体化的教义学知识体系。这三组问题或三个层次具有从上至下的逻辑关联:元伦理学追问道德判断是否可能,如果可能,则由规范伦理学去追问对和错的一般性标准是什么,进而将这种标准结合具体情形来为具体问题提供答案则属于应用伦理学。[37]这些方法对于法律规范的适用具有直接帮助,实践色彩鲜明,同时与部门法(教义)学也联系密切。其二,假如如此,这些规范是否无效,从而不能被视为是法。
[3]陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年版,第704页。通常情况下,穷尽法教义才能涉入法哲学。
与此不同,推定主义立场认为形式主义立场会导向过分受制于规则的裁判,[69]而实质主义立场则会导向过分忽视规则的裁判,并力图调和两者。但即便如此,推定主义立场与实质主义立场得出结论的方式并不相同:与直接抛开规则或轻视其重要性的实质主义不同,基于禁止向一般条款逃逸的原理,推定主义并不主张作为适法者的法官能无视或任意偏离作为立法者意志之明确表达的具体规则,即便这是为了实现个案正义。
因而它们所包含的具体规范符合实证主义的概念(效力)标准。问题只在于:其一,案件所涉及的具体规范在内容上是否违反道德,甚或违背最低限度的道德(达到极端的不法的程度)。
这种解决方案要么来自于现行制度,要么来自于教义学通说,因而形成了一种未完全理论化的协议,[89]从而暂时搁置了理论争议。在司法哲学的层次上,形式主义、实质主义与推定主义立场对于依法裁判和个案正义这两种裁判目标之间的选择各有不同。而依据当时在东德占支配地位的实践解释,本案当事人使用攀爬工具(梯子)来跨越边防设施就构成了上述危险方法并且从东德偏向于以国家利益为重的整体国家实践来看,偷越边境的行为也被视为具有社会危害性的、对社会主义法制严重污蔑的刑事行为。体现在法律适用的基本模式上,这造成了法律适用究竟是以涵摄模式还是以等置模式为核心的争论。
现在刑法学界(无论是支持入罪还是反对入罪)的基本思路是以共犯模式去处理两者的关系。[19]事实上,无论是西克曼还是阿列克西,尽管都认为《东德边防法》因极端不法(拉德布鲁赫公式)是无效的,从而不存在违法阻却事由,但却也都认为开枪射杀逃亡的平民的年轻士兵并无主观罪责,不应受到惩罚。
②自杀行为违法且可罚,帮助自杀行为违法且可罚。[33]如果不能证明这一点,那么法官除了依法(实在法)裁判外,就没有道德义务像哈特那样用法律手段去追求道德上最佳的做法。
拉德布鲁赫认为,如果实在法违背正义达到不能容忍的地步,它就会丧失效力。(二)(法)伦理学如何进入法教义学(司法裁判)? 在此可引入学说史上的一个著名案例和一个中国刑事实践中的真实案例:电车案件:旧金山的一辆电车失控,前方的轨道上有五个人,而轨道有一个岔道,上面有 一个人。